LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES EN EL PERÚ
Preliminarmente debemos referir que el carácter bidimensional del ser humano se patentiza con mayor claridad en el tema Societario. La dimensión colectiva o social se expresa en la constitución y funcionamiento de organizaciones que le permiten realizar actividades que le procuran satisfacer sus necesidades y las de la sociedad en su conjunto.
La clásica clasificación de las organizaciones jurídicas, personas jurídicas, en lucrativas y no lucrativas, se basa en la finalidad de las mismas. Las sociedades persiguen el beneficio directo de los socios que las constituyen, finalidad que las distingue de las organizaciones no lucrativas, distribuyendo periódicamente las utilidades o el remanente en caso de liquidación.
En nuestro sistema normativo existen dos regímenes jurídicos que regulan ambos tipos de organizaciones. La ley general de sociedades Nro. 26887 y el Reglamento del registro de Sociedades aprobado por Resolución 200-2001-SUNARP/SN que se constituyen en el ordenamiento básico de las sociedades; y, el Código Civil (Libro primero / Derecho de las personas) y el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias aprobado por Resolución Nro. 086-2009-SUNARP/SN que norman la constitución y funcionamiento de las personas jurídicas no societarias.
La importancia del tema que nos ocupa se deriva del hecho de que en nuestro sistema se asigna constitucionalmente un rol subsidiario al Estado. Es el mercado el actor económico principal y en él las sociedades se constituyen en sus principales agentes.
En efecto, podemos apreciar de los reportes de las más importantes organizaciones económicas mundiales (BM, BID) que se vienen efectuando evaluaciones de los países que mejor tratan el presente tema y en función a ello realizan su clasificación (http://espanol.doingbusiness.org/rankings). En este ranking el Perú se ubica en el puesto 36 y 54 en factores como facilidades para hacer negocios y apertura de un negocio, respectivamente, situación que logra en función a las reformas que ha realizado en el tema que nos ocupa según se explica desde el Banco Mundial (http://www.youtube.com/watch?v=1pWh_bjYUWA).
Ubicado el tema y explicada su importancia, trataremos dos ámbitos: la regulación de la constitución de sociedades y la utilización de las TIC al respecto en nuestro país.
La ley general de sociedades regula en sus primeros artículos las normas generales aplicables a todas las sociedades, pautas que señalan los elementos básicos de toda sociedad y a los que nos dedicaremos en las líneas que siguen.
Sin definir expresamente a las sociedades, el art. 1 de la LGS establece que quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas. Los conceptos ausentes en esta definición son su naturaleza jurídica (contractual, institucional u otra) y su finalidad (lucrativa). Además, se establece el número clausus en las formas y tipos societarios y el carácter supletorio de las normas de la LGS (art. 2 LGS).
Las modalidades de constitución reguladas son dos: simultánea y sucesiva. La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto.
En cuanto al contenido y formalidades del acto constitutivo se establece que la sociedad se constituye por Escritura Pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos referidos se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se eleva a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo.
El primer elemento constitutivo de una sociedad que se regula es el de la pluralidad. La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley.
La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.
El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar.
Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho. No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral.
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.
El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país.
Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero. La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país. De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima.
En cuanto a los aportes la LGS establece que cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo.
El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública. Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente.
La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso. Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.
En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor.
El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan.
La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.
La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros.
Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente.
Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.
El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo. Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción.
Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artículo 16 de la LGS.
Básicamente, en la constitución de sociedades, sin perjuicio de las especificaciones para cada tipo societario, se tiene en cuenta el contenido del pacto social y del estatuto establecido por la LGS para las sociedades anónimas.
El pacto social contiene obligatoriamente (art. 54 LGS):
1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil
y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social,
el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que
acredita la representación;
2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima;
3. El monto del capital y las acciones en que se divide;
4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o
derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos;
5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores; y,
6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.
El estatuto contiene obligatoriamente (art. 55 LGS):
1. La denominación de la sociedad;
2. La descripción del objeto social;
3. El domicilio de la sociedad;
4. El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus
actividades;
5. El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal
de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
6. Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el
número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o
preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias
o de obligaciones adicionales;
7. El régimen de los órganos de la sociedad;
8. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier
otra modificación del pacto social o del estatuto;
9. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas
la gestión social y el resultado de cada ejercicio;
10. Las normas para la distribución de las utilidades; y,
11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.
Adicionalmente, el estatuto puede contener:
a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la
sociedad.
b. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la
sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.
En cuanto al segundo ámbito de tratamiento del presente tema, el Perú es uno de los países que mayores reformas ha introducido en la formalización de las sociedades. La utilización de las TIC ha permitido que la constitución de sociedades se facilite tremendamente. Al respecto, se puede acceder a un directorio nacional de personas jurídicas en donde referencialmente se pueden ubicar las denominaciones ya registradas, asimismo, pueden solicitarse la reserva de denominación y hasta conseguir la inscripción de una sociedad tanto en Registros Públicos como en la SUNAT. Los siguientes link permiten acceder a los servicios mencionados: http://www.peru.gob.pe/ ; http://www.sunarp.gob.pe/.