EL DERECHO NOTARIAL
El Derecho Notarial, denominado también Derecho de la autenticidad y Derecho formal auténtico, constituye un conjunto de principios, instituciones y normas jurídicas que regulan la función notarial que tiene por objeto principal la producción del instrumento público notarial, considerado en su momento como parte esencial, principal y final del Derecho Notarial. Asimismo, el Derecho Notarial estudia la organización del notariado, ámbito que comprende la forma como se estructura, su organización, así como se regula el funcionamiento de esta importante institución.
La función Notarial y la Organización del Notariado se constituyen en las macro instituciones jurídicas que constituyen el contenido del Derecho Notarial y se tratarán separadamente. La conclusión anterior resulta del análisis, interpretación y sistematización del plexo normativo que se vincula con la materia notarial, además fue adoptada en el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial en París (1954).
Según Neri (Neri: 1980) el Derecho Notarial presenta las siguientes notas:
- Positivo, reconocido por la ley en sentido lato.
- Normativo, se valora sustancial y formalmente.
- Genérico, rige para todos.
- Autenticador, trasunta veracidad, certeza y fe pública.
El Derecho sustantivo como Derecho Civil, mercantil, societario, etc., regula la forma de los actos y contratos; el Derecho Notarial regula la forma de esa forma, es un Derecho de la "forma de la forma" o de formalidades. La formalidad se constituye en elemento esencial de la definición del instrumento público notarial y en sustento de la función notarial (arts. 23 y 123 del D. Leg. 1049).
Antecedentes
El Derecho Notarial como rama autónoma y científica del Derecho es de reciente data, se asume que desde el tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial realizado en París – Francia (1954) en donde se define su contenido. Sin embargo pueden recogerse otros antecedentes de desarrollo como institución, tales como:
· Ley francesa del 25 del ventoso (16 de marzo) de 1803.
· Código de enjuiciamientos civiles de 1852.
· Ley del 04 de octubre de 1902 (se vincula al Registro de Predios).
· Ley 1510 de 1911 vigente hasta 1992.
· Decreto Ley 26002 de 1992.
· D. Legislativo 1049 de 2008 y sus principales y sustantivas modificaciones contenidas en los D.Leg. 1232 y D. Leg. 1236, DS 10-2010-JUS (TUO del Reglamento).
Ubicación
Considerando la clasificación del Derecho en Derecho público y Derecho privado, generalmente, el Derecho Notarial es considerado dentro de las ramas del Derecho Público, puesto que se trata de normas de obligatorio cumplimiento, ius cogens, no dispositivas; y que, además, el notario ejerce función pública por delegación del Estado. No obstante, este concepto generalmente aceptado, en nuestro sistema normativo se ha considerado que el notario no es un funcionario público. El notario no es funcionario público para ningún efecto legal (art. 4 del DS 10-2010-JUS).
Asimismo, se considera que el Derecho Notarial es un derecho adjetivo por ser formalista, destinado a garantizar los procedimientos solemnes, de allí su carácter de rama de Derecho Público, para observar y cumplir el Derecho. En tal sentido, se trata de una rama jurídica que no puede subsistir sin la existencia de las normas de derecho sustantivo.
Naturaleza jurídica
El Derecho Notarial, ubicado como queda expresado, es un derecho que pertenece a las ramas del Derecho Público.
Principios
Los principios que definen y caracterizan al Derecho Notarial pueden sintetizarse en los siguientes:
a) De Rogación. El notario ejerce su función a instancia de parte, no actúa de oficio.
b) De la Forma. Referida al cumplimiento de requisitos establecidos por la norma para la realización de actos, contratos, constatación de hechos, tramitación de procedimientos no contenciosos y demás ámbitos de actuación notarial.
c) De Inmediación. Implica cercanía, contigüidad, proximidad entre el notario y las partes, asimismo con el instrumento notarial. Está vinculado con el principio de unidad de acto. Se han establecido algunas excepciones en nuestro sistema para los procedimientos no contenciosos de competencia notarial y en algunas diligencias cuya realización se permite al personal dependiente del Notario. Este último supuesto se incluye en el D. Leg. 1232.
d) Del Consentimiento. El notario no resuelve conflictos, formaliza el otorgamiento del acto o contratos y tramita los procedimientos no contenciosos en tanto los intervinientes se muestren conformes. Es asentimiento. El notario formaliza la voluntad de las partes (actos jurídicos, contratos) incluso en los procedimientos no contenciosos, ante la disidencia de alguno de los interesados el Notario debe remitir lo actuado en el procedimiento no contencioso al Juez competente.
e) De Seguridad Jurídica. Limita la existencia de riesgos originados por la ausencia de formalidad y autenticidad en los actos, contratos, constatación de hechos y procedimientos de su competencia. El instrumento notarial es válido salvo mandato judicial que declare lo contrario. Ello facilita, ante la ausencia de riesgos, el tráfico mercantil preferentemente.
f) De Autenticación. Cumplimiento del acto en cuya virtud la ley ordena aprobar (por el notario) como cierta la existencia de un hecho o de un acto jurídico. El Notario da fe pública.
g) De Publicidad. Expedición de traslados notariales (testimonios, partes y boletas).
h) De Fe Pública. Diversas apreciaciones doctrinarias la conciben como creencia (ética y moral), imposición (Azpeitia Esteban), asentimiento (Mengual y Mengual), orden público (Mustápich). "Es una evidencia de sentido común; por dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido reconocida por el Estado e impuesta como expresión legal de garantía, a manera de cuño, para imprimir de verdad oficial a la instrumentación pública". (Neri: 1980)
i) Unidad de acto. Eatá referido al instrumento notarial como hecho unitario. Se concentran notario, sujetos, lugar, tiempo, en cuya unidad fluye el instrumento público notarial con la plenitud de efectos jurídicos. Se realiza en una audiencia notarial.
Características
El Derecho Notarial constituye una de las ramas del Derecho que integran un sistema de seguridad jurídica preventivo y como tal no resuelve conflictos, sino que formaliza manifestaciones de voluntad como actos o contratos, autoriza la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos; de ello podemos establecer como características de este Derecho:
1. No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se afirma que el Notario actúa en la fase normal del derecho;
2. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público notarial;
3. Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos;
4. Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado, no obstante que se le considera como una rama pública;
5. En sentido amplio, en nuestro sistema normativo notarial podemos afirmar que el campo de actuación del Notario es la jurisdicción voluntaria dada la cantidad de asuntos no contenciosos que actualmente se atribuyen a la competencia notarial (ley 26662 y sus modificatorias y ampliatorias). Esta importante delegación del Estado en la institución del notariado peruano ha generado múltipes beneficios. La certeza y seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza, dentro o fuera de los procedimientos que conoce, es derivada de la fe pública que ostenta por delegación. Esta característica se patentiza en nuestro sistema con la atribución a la función notarial del conocimiento de los procedimientos no contenciosos, realizada mediante la Ley 26662.
Objetivo y fines
En sus primeras épocas se consideró que el objeto del Derecho Notarial era la creación del Instrumento Público que en nuestro sistema se clasifican en protocolares y extra-protocolares. Asimismo, dotar de procedimientos formales y evitar la informalidad. El desarrollo científico de esta importante rama del Derecho ha integrado en su contenido a la institución del notariado. De este modo el objeto y fines del Derecho Notarial se constituyen por la función notarial (materializada en el instrumento público notarial) y la organización y funcionamiento del notariado.
Notaría
La notaría puede concebirse desde dos acepciones:
- Es el arte o disciplina. Arte que enseña a redactar, con precisión claridad y con arreglo a las leyes, los actos y contratos; realizar las comprobaciones de hechos rogadas y la tramitación de asuntos no contenciosos solicitados por los particulares.
- Puede denominarse como tal al lugar en que el notario realiza su función.
Sistemas notariales. Los sistemas notariales que generalmente se reconocen son: el sistema notarial latino, al que pertenece el notariado peruano, sistema notarial sajón y sistema notarial administrativo actualmente en proceso de ser sustituido por los dos primeros. Precisaremos las características que diferencian a los dos primeros por tratarse de los que actualmente se encuentran en plena vigencia, partiendo de las normas que lo regulan en nuestro sistema (VER PIE DE PÁGINA).
Contenido del Derecho Notarial. Entre otros aspectos que pueden ser incorporados a las dos partes referidas y que definen a esta rama del Derecho consideramos que el cotenido del Derecho Notarial sería:
A. LA FUNCIÓN NOTARIAL:
El Notario. Régimen que regula desde el acceso a la función, desarrollo y su culminación o cese.
Instrumentos públicos notariales protocolares:
- La Escritura Pública
- Las actas
- Protocolizaciones
- Traslados (Testimonios, partes, boletas)
Instrumentos públicos notariales Extraprotocolares
- Autorizaciones
- Certificaciones
- Actas
El archivo notarial:
- Minutarios
- Índices
- El protocolo notarial (Los registros)
B. LA ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
- El Notario. Ingreso a la función notarial, deberes, derechos, prohibiciones y cese del notario.
- Estructura y funciones del notariado: Distritos notariales, Colegio de Notarios (Asamblea general, junta directiva, tribunal de honor), Junta de Decanos, Consejo del Notariado.
- Vigilancia del notariado: responsabilidad del notario, régimen disciplinario.