SEGURIDAD JURÍDICA
En los albores de la ilustración se reclamó seguridad jurídica ante la existencia de una multiplicidad de fuentes aplicables sin criterios de prelación. Este problema le dio actualidad y relevancia a la seguridad jurídica, situación revertida con el desarrollo del Estado de Derecho. Sin embargo, esto puede llevarnos a pensar que el problema ha perdido las características anotadas de actualidad y relevancia. No es así, en efecto, la cantidad de normas que se dictan (ámbito estructural), la libertad en su interpretación y aplicación (ámbito funcional) le devuelven dicho carácter.
No resulta abundante el tratamiento que se hace de la seguridad jurídica. Sin embargo, la ambigüedad del término requiere dejar sentado algún concepto respecto de ella sin preterir la forma como puede ser concebida desde diversas perspectivas. Una de ellas, ámbito teórico filosófico, la encontramos en entender la seguridad jurídica desde un aspecto formal y otro material o sustancial. Posiciones estas que permiten sistematizar las diversas posiciones que se han venido adoptando, según se considere aspectos como la certeza, estabilidad y previsibilidad del Derecho o mirando un orden social que permite la consecución de bienes u objetivos sociales determinados, respectivamente.
Asimismo, desde un plano práctico y desde las manifestaciones del Derecho y de actuación del Estado, encontramos la posibilidad, aceptada válidamente, de la existencia de una división en seguridad jurídica pública y privada. La seguridad jurídica pública está referida a las relaciones entre el Estado y los particulares; la seguridad jurídica privada comprende las relaciones entre los particulares, garantiza las relaciones jurídicas de los derechos subjetivos privados, así como de los actos jurídicos que crean, regulan, constituyen, modifican o extinguen dichas relaciones (autonomía de la voluntad).
De modo general puede apreciarse que la seguridad (cualidad de seguro, libre y exento de todo peligro, daño o riesgo del hombre) requiere de la concurrencia de una serie de elementos, uno de ellos es el jurídico. El Derecho surge como respuesta para colmar la urgencia de seguridad y certeza en la vida social. Es a partir del siglo XVII (Hobbes, Beccaria, Locke, Rousseau) que se postuló la necesidad de la restricción que el hombre permite de su libertad para obtener seguridad, comodidad, paz y su propia conservación. Todo ello nos permite integrar los conceptos (seguridad y Derecho) y ya no tratar únicamente de la seguridad, sino de seguridad jurídica en cualquiera de las concepciones y clasificaciones anotadas anteriormente
Estos antecedentes provocaron que en los textos constitucionales se proclame la idea de seguridad como objetivo. En la Constitución Francesa de 1739 se define a la seguridad como la protección que la sociedad otorga a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades. Ello, con distintas fórmulas jurídicas, se ha venido reproduciendo en los textos constitucionales. Es la seguridad por medio del derecho, de la que se parte para formular luego la seguridad jurídica como atributo de la estructura del Derecho mismo.
ConceptoPodemos considerar una idea genérica de seguridad si nos remitimos a aquellas situaciones imprevisibles e inciertas a que se halla expuesta la existencia del ser humano y que hacen que la seguridad se convierta en una de las necesidades humanas básicas. La existencia, conservación y desarrollo del hombre están íntimamente vinculados con la seguridad jurídica y la efectiva realización de ésta. Actualmente, no es un aspecto que deba concebirse únicamente desde un plano filosófico o moral, su importancia económica relacionada con el bienestar material se evidencia con la apertura económica y la llamada globalización. Si el aspecto jurídico no funciona regularmente resulta imposible el planeamiento económico y se afecta el desarrollo.
La seguridad jurídica surge con el Estado de Derecho que patentiza un verdadero sistema de legalidad y legitimación teniendo como soporte la Constitución. La norma fundamental no reconoce de modo expreso a la seguridad jurídica como un principio constitucional. El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho, así lo establece el Órgano de Control de la Constitución (Tribunal Constitucional: 2003), y se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general.
Este valor que caracteriza a ramas de un sistema de seguridad jurídico preventivo como el Derecho Notarial, no está únicamente vinculado con la seguridad que proporciona el Derecho, sino que comprende la seguridad misma de éste. Se suele reconocer como ícono de esta posición en la concepción de la seguridad jurídica a G. Radbruch quien señala que el derecho positivo busca tres objetivos: justicia, seguridad y orden o bien común. A su vez, la seguridad tiene tres aspectos: la seguridad por medio del derecho (seguridad del orden jurídicamente establecido); seguridad frente a la lesión jurídica (la que imparten los órganos del Estado); seguridad del derecho mismo (dentro de la que se encuentra la estabilidad del sistema normativo). En tal sentido, la seguridad del Derecho mismo, la seguridad jurídica, requiere de cuatro condiciones: a) Positividad del Derecho, que se halle estatuido en leyes; b) Derecho basado en hechos y no en juicios de valor del juez en torno al caso concreto (recusa criterios generales como el de buena fe o buenas costumbres); c) Que los hechos en los que se basa el Derecho puedan establecerse con el menor margen posible de error, que sean practicables (como cuando se recurre a la edad para fijar la capacidad de obrar); d) El derecho positivo no debe hallarse expuesto a cambios frecuentes. La teoría de la división de poderes y la morosidad del parlamento son, desde este punto de vista, una garantía de la seguridad jurídica. Ello puede apreciarse en las normas dictadas para asegurar un determinado estado de cosas; así, expresamente, lo establecían las normas legales sobre el mercado dictadas en la década del 90 en el Perú exigiendo que sea el congreso mediante normas legales quien las modifique o derogue.
Para que el derecho en sí mismo sea instrumento de seguridad requiere: que sea derecho justo, positivo, es decir, estatuido; que se sustente en hechos, que no esté sujeto a frecuentes cambios y que se aplique con el menor margen de error. Estas son algunas de las dimensiones básicas del Derecho que se consideran como integrantes del concepto de seguridad jurídica, desde la concepción de Radbruch.
Pérez Luño (Pérez: 1994) sostiene que las exigencias básicas de la seguridad jurídica pueden englobarse en dos: corrección estructural que comprende la promulgación, claridad, plenitud, ley estricta dictada por el Parlamento, irretroactividad, estabilidad; y, corrección funcional que contiene el cumplimiento del derecho (eficacia del derecho) y regularidad de actuación de los órganos encargados de su aplicación, a lo que se opone el silencio administrativo, la morosidad procedimental y la falta de tutela efectiva.
Por su parte Arcos Ramírez (Arcos: 2000) establece como elementos de la seguridad jurídica la certeza, eficacia y ausencia de arbitrariedad. Establece los aspectos políticos y sociales como dimensiones de la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica puede ser apreciada desde una dimensión estática y otra dinámica. Humberto Ávila (Ávila: 2012) considera que las exigencias o contenido de la seguridad jurídica pueden considerarse desde una dimensión estática en la que se comprenden la cognoscibilidad material (existencia, vigencia, accesibilidad, identificación normativa) y cognoscibilidad intelectual (inteligibilidad normativa, claridad, determinabilidad); y, una dimensión dinámica (estabilidad, eficacia y permanencia en este último supuesto pueden apreciarse desde un plano objetivo y otro subjetivo).
Determinar las dimensiones de la seguridad jurídica, cualquiera sea la posición que se adopte y dado que no aparecen irreconciliables sino complementarias, nos permite analizar las normas fundamentales y a partir de ellas si contienen las exigencias de la seguridad jurídica y en que alcances. Tal cometido lo realizamos en el último apartado del presente capítulo para la Constitución Política del Perú de 1993.
Fundamentos y dimensiones de la seguridad jurídica
EN LA EMISIÓN DEL DERECHO
1.Respeto de los procedimientos de emisión
2.Publicidad de las fuentes
3.No retroactividad
EN LA ESTABILIDAD JURÍDICA
4.Duración de la vigencia de las disposiciones jurídicas
5.Duración en el sistema de gobierno
6.Duración de los poderes
7.Reconocimiento y cumplimiento de los tratados internacionales
8.Estabilidad y eficacia de la administración: funcionarización de los servidores públicos, estabilidad del personal que trabaja para el estado.
9.Corrupción
10.Informatización del funcionamiento de la administración publica
11.Funcionamiento integrado y coherente de la administración
EN CUANTO A LA RELACIÓN ENTRE PODERES
12.Independencia judicial: sistema de nombramiento de los jueces
13.Permanencia de los jueces
14.Sistema de gobierno de los jueces
15.Independencia judicial: sistema de nombramiento de los fiscales
16.Permanencia de los fiscales
17.Sistema de gobierno de los fiscales
18.Contencioso administrativa (también sobre responsabilidad civil del estado)
19.Volumen de condenas al estado (puede indicar independencia del pj)
EN CUANTO A LA APLICACIÓN JUDICIAL
20.Publicidad de los procesos y decisiones judiciales
21.Resoluciones judiciales motivadas
22.Existencia de doble instancia judicial
23.Facilidad de acceso a la justicia (gratuidad o bajas tasas, calificación de defensa gratuita)
24.Protecciones colectivas de derechos individuales
25.Existencia de garantías del derecho de defensa
26.Índices de criminalidad
27.Tercerización con mecanismos alternativos. más tercerización menor seguridad jurídica. los MASC no dan seguridad jurídica, acudir a ello implica el fracaso del derecho.
28.Interpretación estable. se mide con porcentaje de sentencias anuladas en apelación
29.Nivel de corrupción en la administración de justicia.
30.Efectividad de los procesos judiciales
31.Duración de los procesos
32.Efectividad de las medidas cautelares respecto de la ejecución de sentencias (relación medida cautelar – sentencia)
33.Duración y eficacia en la duración de la ejecución de las sentencias nacionales o extranjeras.
34.reconocimiento, cumplimiento y ejecución de las decisiones de las instancias internacionales
La seguridad jurídica como valor y como función jurídica
Seguridad jurídica y Estado de Derecho La seguridad jurídica no ha estado exenta de amenazas desde diversas perspectivas. Históricamente encontramos que diversas concepciones teóricas (movimiento del derecho libre e ideas totalitarias como las del nazismo y fascismo) y fácticas (claridad, sencillez, cantidad de normas expedidas) han pretendido minimizar la importancia y alcances de la seguridad jurídica, incluso se ha considerado como parte del paternalismo buscado por inmadurez de quienes la persiguen. Asimismo, la ideologización del tema ha propuesto técnicas de interpretación y aplicación alternativas a las existentes en un sistema como el actual.
La situación descrita y la caracterización de las amenazas como teóricas contra la seguridad jurídica han venido cediendo con la consolidación y afirmación del estado de derecho. En cuanto a las amenazas consideradas fácticas se aprecia que es la producción normativa del Estado la que viene afectando en mayor medida. La asunción por parte del Estado de la prestación de servicios y generación de infraestructura, funciones que subsidiariamente le asigna la Constitución Política vigente, ha generado que la función normativa no sea privativa del Poder Legislativo, generando ello una profusión hasta inmanejable de las normas. De este modo el Derecho resulta imposible de conocer hasta para los especialistas. A esta amenaza práctica viene respondiendo con gran eficacia la tecnología.
Podemos apreciar que las amenazas contra la seguridad jurídica, teóricas o prácticas, se han visto superadas por el Estado de Derecho y la tecnología. Sin embargo quedan algunos conceptos que parecen encontrase en contradicción con el concepto mismo de seguridad jurídica. La libertad y la justicia no parecen encontrarse en total consonancia con el concepto de seguridad jurídica. Pareciera que esta última surge de la renuncia a la libertad y justicia, como hemos podido apreciar de la opinión de la tesis contractualista, germen ideológico del Estado de Derecho.
Consolidar el Estado Social de Derecho y dejar atrás el estado liberal, supuso establecer el orden y la seguridad jurídica como antecedente y no como consecuencia de la libertad y derechos fundamentales. El Estado social de derecho implica el establecimiento previo de la ley y el orden normativo como pautas generales (expresión de la voluntad general) a quienes todos, ciudadanos y Administración Pública, deben obediencia. Está se debe por tratarse de decisiones de las mayorías a las que deben someterse las minorías (garantía de la coherencia y generalidad normativa y de la seguridad jurídica en definitiva), aún con una supuesta renuncia al pluralismo, dada la generalidad de las leyes (artículo 104 de la Constitución Política vigente). La libertad sucede a la seguridad y esta tiene como exigencia básica la obediencia del derecho.
Así se plantea desde un Estado social de derecho el pacto de reciprocidad, la obediencia del derecho como presupuesto básico de la seguridad jurídica y ésta como garante de la libertad. La obediencia no es una respuesta a la defensa y protección que otorga el Estado a sus ciudadanos, como vimos estos términos se invierten para el Estado de Derecho, como se planteaba para el Estado policía. En resumen, como lo señala Pérez Luño (1994: pág. 70) “la ley constituye también seguridad de libertad”.
En cuanto a la relación seguridad jurídica y justicia, se trata de una supuesta contradicción entre ambos valores. Cómo proporcionar seguridad con justicia, cuando ambas no parecen condecirse en situaciones concretas. La seguridad fija el sistema normativo, la justicia promueve su adecuación a las nuevas realidades haciendo evolucionar los conceptos. Estaticidad de la seguridad jurídica frente a la movilidad perseguida y adecuación por la justicia.
Las posiciones que se consideran acertadas en esta relación entre estos dos valores son aquellas que permiten la convivencia o comunicación entre ambas. No es posible una seguridad injusta como tampoco una justicia insegura. El contenido del ordenamiento debe responder a la justicia; la positividad, legalidad, forma, idea de orden o técnica normativa a la seguridad jurídica. Ambas dimensiones responden a un mismo fenómeno, el Derecho. En este avance sobre la supuesta e irreductible antítesis entre seguridad jurídica y justicia interviene el concepto de bien jurídico que le proporciona a la seguridad legitimidad, base empírica y opera como indicador de su eficacia. No obstante, la crítica a la utilización del concepto de bien jurídico radica en su carácter impreciso y equívoco la que para corregirla corresponde recurrir a los bienes jurídicos reconocidos por cada sistema normativo y definidos por el máximo intérprete de la Constitución, así como eliminar la frontera entre lo individual y colectivo y estimar adecuadamente los objetivos y fines que se persiguen, propios de un Estado social de derecho.
En resumen, la seguridad jurídica, que a su vez se sustenta en la obediencia del derecho, se constituye en un presupuesto del Estado de derecho, siendo desde este sistema que puede resolverse antítesis supuestas entre la seguridad jurídica y la justicia, así como con la libertad.
En un Estado de derecho debe superarse la perspectiva positivista de la seguridad jurídica, vista como un hecho derivado de todo sistema normativo, e integrarla como un valor exenta de contradicciones con la libertad y a la par con la justicia. El Estado de Derecho no solo es legalidad, centralización y generalidad normativa, sino legitimidad política sustento de la legitimidad jurídica que expresa la seguridad jurídica. Desde otra perspectiva, el sociologismo jurídico niega el carácter de valor a la seguridad jurídica y la remite a uno de los elementos inmanentes y constitutivos del Derecho
El sistema constitucional peruano y la seguridad jurídicaEl ordenamiento constitucional peruano no prevé una definición de la seguridad jurídica, sin embargo podemos encontrar sus manifestaciones, condiciones, características, dimensiones, elementos o cualquier otra denominación que se pretenda otorgar en el articulado de la constitución. El prólogo de la Constitución Política de 1979 comprensivo de la parte filosófico – axiológica y principista permitía interpretar dentro de sus alcances a su articulado, sin embargo en la Constitución vigente desde 1993 su escueto prólogo si apenas contiene referencias extremadamente generales como la invocación al Dios Todopoderoso, cuidándose de no mencionar a cuál dada la diversidad de credos religiosos existente, al cumplimiento del mandato del pueblo peruano y al sacrificio de las generaciones que nos han precedido, alcances de los que no podemos obtener referencias concretas a la seguridad jurídica, aun cuando podemos encontrar de su interpretación alcances para alguna de sus dimensiones, como lo haremos desde su articulado.
En tal sentido y siguiendo las condiciones o dimensiones de la seguridad jurídica desarrollada por Pérez Luño (Pérez: 1994), analizaremos el contenido de la Constitución Política del Perú vigente desde 1993. No obstante, debemos dejar constancia de la inclusión de la positividad del Derecho como una dimensión básica y punto de partida de la seguridad jurídica, posición con la que discrepa el autor citado.
a)Estructuralmente pueden considerarse las siguientes dimensiones, muy ligadas a la técnica legislativa, de la seguridad jurídica:
-Promulgación (lege promulgata), en cuanto a las normas jurídicas de cualquier nivel, vale decir conocidas por todos. En esta dimensión de la seguridad jurídica encontramos que la propia Constitución Política de 1993 luego de ser sancionada, aprobada o dada por el Congreso Constituyente debió ser promulgada por el Presidente de la República para su cumplimiento por todos.
Para el supuesto de las normas infra constitucionales encontramos que la Constitución en su artículo 108 establece que “la ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días. En caso de no promulgación por el Presidente de la República, la promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisión Permanente, según corresponda. Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las presenta a éste en el mencionado término de quince días. Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.” Con la promulgación se manda publicar y cumplir, condiciones para su vigencia como se establece en el artículo 109 de la norma fundamental “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.”
La promulgación o puesta en conocimiento del texto normativo se constituye en una dimensión básica del sistema jurídico, su inexistencia invalida cualquier disposición. Se proscribe de este modo el secretismo normativo que caracterizó a épocas largamente superadas.
-Claridad y precisión (lege manifiesta, chiare e precise), las normas jurídicas deben eludir la ambigüedad, términos equívocos u oscuros, evitándose de esta forma la excesiva discrecionalidad.
La seguridad jurídica sobre la libertad personal de los ciudadanos se encuentra en la fórmula que mejor la identifica en la Constitución vigente. Así en el artículo 2 inciso 24 se establece que toda persona tiene derecho “a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.” El mandato de claridad y precisión en los alcances normativos establece el ámbito de reserva personal inexigible.
La exigencia anterior se complementa con su contraria en cuanto a exigencia de la actuación de la Administración Pública, dimensión de legalidad para su actuación. En efecto, para ésta la norma debe establecer de modo claro y preciso los alcances de la autorización. Lo no autorizado por la norma se encuentra prohibido. Esto también constituye y define y protege el ámbito de reserva privada.
-Plenitud (lege plena) evitando las lagunas legales y jurídicas. Aun cuando dichas lagunas se presentan, el problema se resuelve recurriendo a otras fuentes de interpretación e integración del sistema normativo y con la exigencia de la Administración Pública y Jurisdiccional de no dejar de resolver los asuntos sometidos a su jurisdicción ante la presencia de tales fallos del sistema normativo.
Acorde con lo indicado, el artículo 139 de la Constitución en su inciso 8 establece “el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.” y como corolario de éste se establece en su inciso 9 “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.”
Como exigencia de la Administración Pública se establece que corresponde al Presidente de la República: 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. (artículo118)
Se da de esta forma plenitud a nuestro sistema jurídico no dejando a la absoluta discrecionalidad la solución de los conflictos jurídicos. Se cubren de este modo las tres funciones básicas y generales, directas o por delegación, del Estado: legislativa, ejecutiva y judicial.
-Reserva legal (lege stricta) para determinadas materias (fiscales, penales u otras), es decir normas que respondan al nivel de ley parlamentaria. Dos son las materias jurídicas a las que generalmente se recurre para encontrar esta dimensión de la seguridad jurídica en la Constitución Política. De un lado el ámbito penal, constitucionalmente, se establece en el artículo 2 inciso 24 que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.” La remisión a la ley previa para que la infracción punible se califique como tal y de lugar a un proceso es una conquista de hace ya varios siglos.
En segundo lugar tenemos que en materia fiscal y tributaria se establece en el “Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo."
El complemento de las disposiciones de reserva legal mencionadas lo encontramos en el reconocimiento de la estructura normativa de nuestro sistema jurídico. El principio de legalidad, jerarquía y subordinación se regula en el artículo 51 estableciendo que “la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”
La forma de hacer efectiva la jerarquía jurídica es el control difuso que la Constitución otorga a la función jurisdiccional y que en virtud a ello también se han reconocido a Órgano Resolutivos colegiados de la Administración Pública. La norma fundamental establece que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.” (Artículo 138)
-Irretroactividad (lege previa) permitiendo la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los comportamientos. Esta dimensión igualmente la encontramos constitucionalmente regulada. El artículo 103 establece que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.”
La alusión a la excepción es únicamente en materia penal, habiéndose dejado de lado los aspectos tributarios y laborales como si lo hacía la constitución de 1979.
-Estabilidad (lege perpetua) que como presupuesto básico del Derecho genera confianza. El ser humano busca librarse de la incertidumbre y riesgo estableciendo instituciones duraderas. Ejemplo de estas son la cosa juzgada y los derechos adquiridos.
La cosa juzgada se regula estableciendo la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. (artículo 139 inc. 13). El desarrollo normativo de este principio y derecho de la función jurisdiccional es profuso y comprende todas las ramas del Derecho.
En cuanto a los derechos adquiridos, esta teoría generó discusión en el ámbito laboral por los efectos que se consideraban. Actualmente se formula en el artículo 103 de la Constitución, entendiéndose que ha sido dejada de lado, en los siguientes términos: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.”
No obstante, lo regulado en la norma citada en el párrafo anterior, encontramos en el artículo 62 de la Constitución vigente la siguiente fórmula: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”
b)Funcionalmente se consideran dimensiones como la garantía del cumplimiento del Derecho (destinatarios) y la regularidad de la actuación de la Administración Pública, sujeta siempre al principio de legalidad. La ley es vista como condición y garantía de la libertad y de una convivencia ordenada y libre. De este modo quedan proscritas la arbitrariedad de la Administración Pública y de la alegación de ignorancia del Derecho de los destinatarios de las normas u obligados.
La eficacia del Derecho se encuentra íntimamente vinculada con el aspecto funcional. La regularidad operativa de un sistema jurídico es condición de su eficacia, lo contrario quiebra la seguridad jurídica. La morosidad procesal (incluye dilaciones injustificadas e indebidas) y los silencios administrativos constituyen manifestaciones disfuncionales de la actuación estatal y de la eficacia jurídica, generando déficit de seguridad jurídica funcional. De igual modo, se constituye en un déficit de seguridad jurídica la ausencia de tutela jurisdiccional efectiva al entenderse esta como acceso a ella y no, además, como el cumplimiento efectivo de lo resuelto.
El ámbito estructural de la seguridad jurídica no garantiza su eficacia. El cumplimiento requiere de la puesta en movimiento en esa dirección de la maquinaria operativa del Estado, es decir de la Administración Pública en su integridad y de modo coherente.
Tratamos en este aspecto de las entidades de la Administración Pública en su totalidad y quienes ejercen la función pública. Al respecto el artículo 39 de la Constitución establece que “todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.” Cualquiera sea el régimen se trata de la prestación de un servicio y como tal debe ser cumplido en función a lo regulado y buscando que sus alcances se cumplan.
FE PÚBLICA
Antecedentes
Afirmar su dimensión social llevó al ser humano comprometer determinadas conductas frente a los otros. Resulta necesario tener en cuenta la dimensión social del ser humano para percatarnos de que desde sus primeros momentos necesitó llegar a establecer vínculos con niveles de seguridad para lo que era necesario obtener el compromiso de sus próximos. Las referencias históricas dan cuenta de lo sostenido.
El cumplimiento de los compromisos primigenios únicamente necesitó de la expresión de los obligados, supuesto que con la complejidad social devino en insuficiente. Las formalidades como agregados a los compromisos para asegurarlos se van incrementando. En efecto, las solemnidades como los juramentos, la participación de testigos, etc. se incrementan hasta la aparición de la res pública y de la necesidad de funcionarios que se encarguen de su gestión. Aparece de este modo la necesidad de dar fe de hechos y actos que permita facilitar la realización de relaciones entre los ciudadanos.
Roma, como antecedente con un desarrollo jurídico extraordinario, ya contaba con funcionarios que daban fe de los contratos y de hechos que importaban la creencia obligatoria de los civiles.
ConceptoPodemos comprender la fe pública como un concepto que se disemina por todo el plexo normativo o jurídico de un sistema determinado. En efecto, esa exigencia de creer en lo positivamente valioso en los ámbitos público y privado es lo que tenemos por idea primigenia de la fe pública. Sin embargo, en la multiplicidad de disciplinas jurídicas se le concibe como estrechamente vinculada con el Derecho Notarial. Es desde esta perspectiva que la trataremos.
“El concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tenga del derecho notarial” (Couture, 2011, p. 28); de allí, que se constituya en un concepto necesariamente introductorio de dicha rama del derecho, tanto por constituir el resultado del desempeño de una función pública como por pertenecer al ámbito público por antonomasia.
Podemos remitirnos a la fe o fides como una virtud teologal por la que llegamos a creer, tener seguridad, confianza acerca de hechos. En esta concepción no es difícil percatarse que se encuentra tras ella la autoridad de naturaleza divina que nos permite obtenerla, mantenerla o hasta acrecentarla. Nos adherimos a una verdad, creemos, aun cuando no nos conste de modo directo, vale decir creemos o tenemos fe por testimonio que importa veracidad o convicción.
La imposibilidad de tener conciencia de la realidad en su totalidad nos lleva a tomar testimonio de quienes consideramos tienen referencia directa o indirecta de ella. La calidad y naturaleza del testimonio producirá niveles de confianza o certidumbre. Primero la fe luego la creencia, premisa necesaria para entender el concepto de fe pública.
Fe es creencia por autoridad o fama y el carácter público de la misma viene del hecho de hacerse patente, notoria, manifiesta, conocida por todos. Preliminarmente y de modo muy general podemos concebir la fe pública como una creencia con contenido jurídico patente o conocida por todos o manifiesta.
Suele asimilarse el concepto de fe pública con la de instrumento notarial, es decir escritura pública, o con un criterio de exactitud. Sin embargo, notamos que en nuestro sistema normativo no solo el notario es el dador de fe, existen otros funcionarios públicos que cuentan con tal función pública. Los fedatarios (Ley 27444), los Jueces de Paz, los Cónsules, la Policía Nacional (en algunas certificaciones), etc. El concepto de fe pública comienza a expandirse en el sistema normativo por necesidades concretas. Igualmente, en cuanto al instrumento, la fe pública no solo comprende los instrumentos notariales, como en el caso de la moneda. En esta aparece claramente el concepto de fe pública, sobre todo en el ámbito penal, sin mayor contenido escriturario. Sin embargo, dicha creencia colectiva o común ha sido concebida, igualmente, como impuesta por la autoridad o el estado, éste dispone creer.
La autoridad puede estar referida a la intervención del Estado y el testimonio realizado por quien resulta autorizado para constatar hechos, formalizar voluntad mediante instrumentos o tramitar asuntos delegados a su competencia; en tales supuestos estamos frente al concepto de fe pública, dada la intervención de la autoridad estatal y al testimonio de quien es autorizado para brindarlo, en nuestro sistema el Notario, fundamentalmente.
ClasificaciónUna primerísima clasificación nos lleva a tratar de la fe como divina y humana. La primera como la creencia en lo revelado por la divinidad cualquiera sea ésta. La segundo, como la creencia o confianza en el actuar o expresarse de los hombres. Esta última a su vez puede concebirse como fe privada y fe pública, de la que nos ocuparemos al clasificarla.
Debemos tener presente que la fe es pública porque en ella participa la totalidad de los miembros de una comunidad, dando cuenta de hechos, actos o relaciones jurídicas. La complejidad de estas últimas con el crecimiento de las organizaciones sociales hizo necesario que dicha fe pública se ejerza por representación o delegación. El Estado asume la administración y gestión social y con ello el poder de dar fe de hechos, actos y relaciones jurídicas que se suceden.
Lo anterior nos lleva a afirmar que desde la Administración Pública, como maquinaria organizada por el Estado para su gestión, puede éste y por Derecho lo hace, ejercer función fedante. Por ello cada órgano de la Administración del Estado puede decirse que cuenta con la capacidad de dar fe pública.
Sin embargo, para fines didácticos la fe pública suele dividirse en judicial y extrajudicial. Esta última, según el sujeto o entidad que la realice. De este modo encontramos fe pública administrativa, fe pública registral y fe pública notarial, en la primera debemos estimar la que se realiza en aplicación de la Ley 27444 y de la que se encuentra investido todo acto administrativo. De la fe notarial, pasamos a ocuparnos por ser materia del presente trabajo.
Fe pública notarialLa Administración Pública, como maquinaria operativa del Estado, en todas sus entidades que la conforman da fe de lo que cumplen o perciben, según las funciones que se les asigna. En algunos supuestos las entidades u órganos de estas se identifican con la función fedante, conforme se encuentra regulado en la Ley 27444.
El notariado, sin ostentar la calidad de funcionario público para ningún efecto legal, se ha constituido como una institución con capacidad para actuar como testigo público veraz por delegación que realiza el Estado para generar fe pública (Neri, 1980). La instrumentación pública notarial se tiene por cierta en mérito a la fe pública, en tanto no se declare lo contrario judicialmente. El ámbito de la fe pública notarial es extrajudicial y en los supuestos en que por mandato legal resulta constituida en una formalidad esencial. De este modo el notario viendo y oyendo, inmediación, da autenticidad a las manifestaciones de voluntad de quienes así lo solicitan. El notario como lo anota Carnelutti (1950) es el documentador de las declaraciones de voluntad, no obstante para ello la idoneidad técnica no es suficiente sin idoneidad moral.
Existen algunos términos afines con los que no debemos confundir a la fe pública. En efecto, la fe pública no es buena fe, creencia común, verdad, ni debe confundirse con medidas de eficacia como la fe plena o eficacia probatoria de los instrumentos. La fe pública constituye la “calidad propia que la intervención notarial acuerda a los instrumentos expedidos en el ejercicio regular de esa función.” (Couture, 2011, p. 52).
El notario garantiza mediante su actuación la certeza de hechos haciéndolos creíbles, vale decir invistiéndolos de fe pública, que por sí mismos no la tienen. La calidad representativa de lo visto y oído, los hechos, por el notario se considera el contenido de la fe pública. De ello puede quedar constancia de modo protocolar o extra protocolo, en el primer supuesto, característica básica del notariado latino, se trata de una fe pública de fondo o sustantiva dado que es el notario quien directa e inmediatamente proporciona certeza o testimonio de verdad a lo realizado por los comparecientes. La actuación notarial en los procedimientos no contenciosos culminan con la formalización mediante instrumentos protocolares con la misma calidad de fe pública de fondo antes referida. En las protocolizaciones esta fe se relativiza a la estricta actuación del notario. La función extraprotocolar del notario se caracteriza por actividades de constatación o de mera certificación en donde la fe pública no ingresa al instrumento sino que se limita a la constatación o certificación realizada.
La fe pública notarial instrumentalizada cumple funciones que pueden explicarse desde diversas perspectivas. En efecto, tratar de la función de la fe pública implica indagar por su cometido o rol en el orden jurídico. En tal sentido, el papel de la fe pública ha tratado de explicarse desde el poder certificante o fedante del Estado, como negocio complementario, presunción legal y como prueba legal por la calidad que le infiere al documento que la contiene.
En cuanto al poder o función certificadora o fedante del Estado se sugiere que la fe pública se ejerce por delegación realizada al Notario por el poder público, aun cuando se discute tal atribución señalándose que en todo caso es la ley la que define dicha atribución a un particular, entendiéndose que existe confusión al sostener que se ejerce la voluntad del Estado cuando de lo que se trata es de la autoridad de una ley. La crítica en este sentido resulta poco feliz en tanto que la ley es la forma en que el poder del Estado se manifiesta. Actualmente se sostiene que el Estado ejerce, además de las clásicas, un sinnúmero de funciones y una de ellas la ejecutiva o administrativa es la encargada de la prestación de los servicios públicos. La fe pública se concibe modernamente como un servicio público.
Dentro de esta primera perspectiva se precisa que el Notario integra la llamada jurisdicción voluntaria, considerada como una de las funciones de la potestad o poder del Estado. En nuestro sistema el Notariado se encarga de la tramitación de procedimientos no contenciosos que constituirían el ejercicio de la mencionada jurisdicción voluntaria. Una segunda concepción de la función de la fe pública la considera como un negocio complementario. Se sostiene que el acto o declaración de voluntad de las partes constituye un acto que posterior y complementariamente es reproducido o fijado por el instrumento notarial. Este se constituye en un nuevo negocio. La teoría del negocio complementario parte del error de no considerar la distinción entre acto e instrumento. Actualmente en nuestro sistema, tanto en la norma sustantiva como adjetiva, encontramos normas que distinguen plenamente el acto con el instrumento que lo contiene. Asimismo, se establece que lo que corresponde a la función notarial es la formalización de la voluntad de las partes u otorgantes, sin considerar por ello la formación de un nuevo negocio. Una tercera concepción sobre la función de la fe pública la considera como una presunción en favor del documento que la contiene. Se presume que el instrumento tiene una medida de eficacia preestablecida por la ley respecto de la validez de la afirmación realizada por el funcionario de fe pública. Las presunciones implican todo lo contrario a probar. Sin embargo, de admitir que la fe pública se trata de una presunción sería iuris tantum, puesto que los instrumentos públicos prueban mientras no se declare judicialmente su invalidez, vale decir la fe pública puede ser impugnada. La crítica a esta posición se realiza en razón a lo que se establece desde la teoría de la prueba. Se considera que existiendo pruebas legales, de sana crítica y de libre convicción, la fe pública sería una prueba legal en tanto que produce fe plena, este criterio no resulta aplicable en nuestro sistema desde la concepción sobre la prueba contenida en el Código Procesal Civil vigente.
Los efectos de la fe pública se vinculan con su eficacia, tanto sustantiva como procesal. La eficacia sustancial de la fe pública se vincula con dos acepciones derivadas del concepto de título. Este puede estar referido a la causa o acto jurídico generador de un derecho, así como al instrumento que lo formaliza. En la primera acepción nos encontramos dentro del Derecho Civil; para la segunda el Derecho Notarial resulta en su integridad una respuesta adecuada a la formalización de dicha causa o acto cualquiera sea el tipo de instrumento protocolar o extra protocolar que la ley exija para su realización. De este modo el Derecho Notarialse pone al servicio del Derecho sustantivo. Para la búsqueda de una subsistencia pacífica no resulta suficiente la existencia de títulos causa que legitimen la adquisición de cualquier derecho. Resulta de este modo necesario recurrir a instrumentos que permitan constatar que ello es conforme se afirma. En el Derecho común tal situación se patentiza con la usucapión, en ésta el derecho existe el instrumento no. Por ello debe recurrirse a la Autoridad Judicial para que lo declare e instrumentalice con la sentencia. La eficacia sustancial de la fe pública está ligada a consolidar la estabilidad y firmeza de los derechos poniendo fuera de ellos la incertidumbre. De ello se deriva que al Derecho Notarial se le vincule más con la seguridad jurídica que con la justicia. La fe pública llega a la cúspide jurídica cuando se le encuentra inmersa en el acto mismo como sustancial elemento de él. Establecer que la forma solemne constituye elemento esencial de un acto implica llevar a la fe pública a su máxima expresión
La eficacia procesal constituye uno de los efectos inherentes del instrumento notarial la fe pública. Su eficacia la podemos verificar en tanto coadyuve a la probanza en un proceso o al nacimiento de derechos, siempre determinados por la ley en un determinado sistema. No aplica de modo general el principio instrumenta publica probant se ipsa. En tal sentido, en el régimen notarial peruano los instrumentos públicos notariales se clasifican en protocolares y extraprotocolares. La escritura pública, actas y protocolizaciones integran el primer grupo; las certificaciones y actas determinadas en las normas legales constituyen el segundo grupo. Los instrumentos públicos notariales producen fe de acuerdo a cada caso y según lo que les fije la ley, incluso dentro de cada uno de los instrumentos referidos que produce el Notario. El nivel de eficacia probatoria y el establecimiento de los sujetos a quienes alcanza cada instrumento, límite objetivo y subjetivo respectivamente, se determinan legalmente. De este modo en nuestro sistema ha variado el alcance probatorio de los instrumentos públicos notariales. Los instrumentos públicos notariales producen fe pública y su eficacia probatoria puede, límites objetivos, ser plena o plena fe, cuando por sí mismos acreditan el hecho controvertido; semiplena, necesita de otros medios complementarios convirtiéndose en un fumus bonis iuris, o simplemente como medio de prueba, sirve como apoyo para otros medios. En cuanto a los sujetos, límites subjetivos, tenemos a los otorgantes, sucesores a título universal y singular, y a los terceros. Para el caso de los otorgantes y sucesores a título universal el instrumento prueba plenamente, no así en el caso de los terceros a quienes no afecta, salvo el hecho de haberse otorgado y su fecha. Para el caso de los sucesores a título singular si bien se asimilan a la situación de los sucesores a título universal, no sucede ello en el caso de los contradocumentos en cuya situación se consideran como terceros.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICASAlzamora, M. (1976). La filosofía del derecho. Lima: SESATOR.
Arcos Ramírez, F. (2000). La seguridad jurídica. Una teoría formal. Madrid: DYKINSON SL.
Avila, H. (2012). TEORIA DE LA SEGURIDAD JURIDICA. Madrid: Marcial Pons.
Carnelutti, F. (1950). La figura jurídica del notariado. Madrid: Gaceta notarial.
Couture, E. (2011). El concepto de fe pública. Lima: Gaceta notarial.
Neri, A. (1980). Tratado teórico y práctico de derecho notarial. Buenos Aires: Depalma.
Perez Luño, A. E. (1994). La seguridad jurídica. Barcelona: Ariel S.A.
Radbruch, G. (1951). Introducción a la Filosofía del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica Nro. 42.
Sentencia del Tribunal Constitucional, 0016-2002 (Tribunal Constitucional 30 de abril de 2003).
Al respecto el Tribunal Constitucional expresa en la Resolución del EXP. Nº 0016-2002-AI/TC.- LIMA.- COLEGIO DE NOTARIOS DE JUNÍN (30 de abril de 2003) que “nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo expreso a la seguridad jurídica como un principio constitucional… El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho… se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe"), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d) ("Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley") y 139º, inciso 3, ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación")... La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5).”